분묘발굴등

【원고, 상고인】 전주이씨위제공파종중 (소송대리인 변호사 백한성) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조기항) 【원판결】 춘천지법 1964.1.31. 선고 63나80 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 당심에서 조사한 증인 소외 1의 증언 및 동인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제4호증 내지 제7호증에 의하여 원고 전주이씨 위제공파종중에서 소외 2가 위 종중대표자로서 본건 소송에서한 소송행위 전부를 추인하였음이 인정되므로 위 소외 2의 소송행위는 소급하여 적법한 것으로 되며 동인의 소송대리권의 흠결을 주장하는 논지는 이유없음에 돌아갈뿐 아니라 동인에 의하여 선임된 소송대리인이 당심에서 위 소외 2의 소송행위를 추인하였으므로 위 주장은 철회되었다고도 할수 있을 것이다. 같은이유 제2점에 대하여 살피건대, 법원은 증명을 요하는 계쟁사실에 대하여 입증책임을 진 당사자가 전연 입증을 하지않을 경우에 주의를 환기시켜 입증을 촉구할 책임은 있다 할 것이다. 그렇다고 구체적으로 입증방법까지 지시하여 증거신청을 종용할 수는 없다 할 것이므로 원심이 본건 분묘가 원고소유임야내에 위치하고 있는가 여부를 가리기위하여 입증책임을 진 원고에게 (비록 변호사아닌 원고 대표자가 소송을 직접 수행하였다 하드라도) 경계칙량감정등의 증거신청을 종용하지 않았다고 하여서 잘못이라고는 할수없고, 따라서 원심에 석명의무를 다하지않은 잘못이 있다는 논지는 이유없다 할것이고 서로 인접해있는 원피고 소유 본건임야가 38선 이북에 속하고 상고논지에서 지적하는 바와같이 임야도도 없고 아직 회복등기조차 되어있지않은 본건임야의 경계를 가리기위하여 원심에서 경계칙량을 하지 않고 판단하였다고 하여서 심리미진으로 인한 이유불비의 잘못이 있다고는 할수없을 것이므로 이를 비난하는 논지역시 이유없다 할것이다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화