진술거부권 행사 조언 금지 처분 위헌확인

【당 사 자】사 건 2021헌마913 진술거부권 행사 조언 금지 처분 위헌확인청 구 인 최○○(변호사)피 청 구 인 국방부검찰단 보통검찰부 군검사선 고 일 2024. 1. 25.【주 문】이 사건 심판청구를 모두 각하한다.【이 유】1. 사건개요가. 청구인은 변호사로서, 국방부검찰단 보통검찰부 2021년형제108호, 제117호 직권남용권리행사방해 피의사건으로 수사를 받은 정○○과 이○○(이하 총칭하여 ‘이 사건 피의자들’이라 한다)의 변호인이다.나. 2021. 7. 15. 진행된 정○○에 대한 제2회 피의자신문에서 정○○의 변호인 자격으로 동석한 청구인이 ‘피의사실과 무관한 부분에 대해서는 진술거부권을 행사하고자 한다’는 취지의 발언을 하자, 피청구인은 ‘일단 질문은 할 것이니 피의자가 진술거부권을 행사하기 전에 변호인이 먼저 진술거부권을 행사하지는 말아 달라’는 취지의 고지를 하였고, 이 사실은 청구인의 요구에 따라 피의자신문조서에 기재되었다.청구인은 2021. 7. 19. 진행된 이○○에 대한 제1회 피의자신문에도 이○○의 변호인 자격으로 동석하였다. 당시 피청구인은 이○○에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 고지하면서, ‘변호인이 피의자에게 진술거부권 행사를 먼저 권유하지 말고, 피의자가 변호인에게 질문하는 경우에만 답변하라’는 취지의 발언을 하였다. 청구인은 이에 대하여 이의를 제기하였으나, 피청구인은 ‘추후 의견서를 제시하고 이번에는 행사하지 말라’며 청구인의 이○○에 대한 진술거부권 행사 조언을 금지하였고, 청구인은 이 사실을 피의자신문조서에 자필로 기재하였다.다. 이에 청구인은, 피청구인이 위와 같이 청구인에게 이 사건 피의자들에 대한 진술거부권 행사 조언을 금지한 행위가 청구인의 변호권을 침해하였다고 주장하면서, 2021. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.라. 한편, 이 사건 피의자들은 피청구인의 위 행위에 대하여 준항고하였으나, 법원은 2021. 11. 24. ‘이 사건 피의자들에 대한 피청구인의 피의자신문이 모두 종료하였으므로 이 사건 처분을 취소할 이익이 없다’는 이유로 준항고를 기각하였고(국방부 보통군사법원 2021보1), 위 기각결정은 재항고기간 도과로 확정되었다.2. 심판대상이 사건 심판대상은 피청구인이 2021. 7. 15. 진행된 정○○에 대한 피의자신문과 2021. 7. 19. 진행된 이○○에 대한 피의자신문에서 각 변호인으로 참여한 청구인에 대하여, 이 사건 피의자들에게 진술거부권 행사를 권유하거나 이에 관한 조언을 하는 것을 금지한 행위(이하 총칭하여 ‘이 사건 금지행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 다음과 같다.[관련조항]군사법원법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것)제235조의2(변호인의 참여 등) ① 군검사나 군사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없으면 피의자신문에 참여하게 하여야 한다.② 신문에 참여하려는 변호인이 2명 이상일 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1명을 지정한다. 피의자가 지정하지 아니하는 경우에는 군검사나 군사법경찰관이 지정할 수 있다.③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 군검사나 군사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.④ 제3항에 따른 변호인의 의견이 적힌 피의자신문조서는 변호인에게 열람 후 기명날인 또는 서명하도록 하여야 한다.⑤ 군검사나 군사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 적어야 한다.군사법원법(2021. 9. 24. 법률 제18465호로 개정된 것)제466조(준항고) 군검사나 군사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물 환부에 관한 처분과 제235조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 불복할 때에는 그 직무집행지의 관할 군사법원 또는 군검사 소속 보통검찰부에 대응하는 군사법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.3. 청구인의 주장변호인이 피의자신문에 참여하여 피의자에게 진술거부권 행사 조언을 할 권리는 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다.그런데도 피청구인은 정당한 목적 없이 청구인이 이 사건 피의자들에게 진술거부권 행사에 관한 조언을 하는 것을 금지하였는바, 이 사건 금지행위는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 변호권을 침해하였다.4. 판단공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항).이 사건 금지행위는 군사법원법 제235조의2에 따른 변호인의 참여에 관한 처분으로서 변호인인 청구인은 같은 법 제466조에 따라 그 취소 또는 변경을 구하는 준항고를 할 수 있다. 그럼에도 청구인이 이 사건 심판청구에 앞서 직접 그러한 구제절차를 거쳤다고 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다.5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미