부당이득금반환

【원고, 피상고인】 허금련 외 1인 【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방 【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.20. 선고 77나2211 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제 1 점에 대한 판단 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피고는 원고들 소유의 이사건 토지 536평 3홉에 관하여 도시계획법 및 토지수용법 소정의 토지수용절차를 경유하지 아니한 채 1972.8.7 도로공사를 시행하여 같은 해 12.5 위 공사를 완공하여 현재 서울대학교 진입도로로 점유 사용하고 있는 사실을 확정한 다음 이사건 토지 중 서울 관악구 신림동 150의 41 토지는 종전부터 공중의 통행에 공여된 도로로서 피고가 개설한 도로가 아니라는 피고대리인의 주장에 대하여 원심은 도로로 개설하여 점유 사용중인 사실은 앞에서 본 바와 같고, 위 토지가 피고시의 위 도로개설이 전에 사실상 도로로 되어 있었다 하더라도 원고들이 위 토지를 무상으로 공중에 통행할 수 있는 권한을 허여 하였다는 등 특별한 사정에 대한 주장입증을 하지 못하는 이상 위 사실만으로서는 원고들의 청구를 배척할 사유가 되지 못한다고 하였는 바 기록에 의하면 원심의 사실확정은 적법하고 본건 토지 중의 일부인 위 토지가 이미 공중이 통행하던 것이였다 하더라도 피고시가 이 토지를 포함한 그 부근 일대의 원고들 소유 토지들에 대하여 도로공사를 시행하여 서울대학교 진입로를 새로이 개설한 것이라면 피고시는 위 도로공사 이후 위 토지부분을 포함한 이사건 토지를 서울대학교 진입로로 점유하는 것이라 볼 것이요 위 진입로가 된 도로부지의 일부토지가 기왕에 공중의 통행에 제공되어 왔었고, 원고들이 그를 묵인하고 있었다고 하여 그부분 토지에 한하여 피고가 도로로 점유하는 것이 아니라고는 볼 수 없고 따라서 피고가 이 부분 토지 역시 위 도로부지로서 점유하고 있다고 본 원판결 판단에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없으므로 원고들이 위 토지부분에 대하여 그 통행금지를 제지 하거나 청구 하였다는 특단의 사정이 없는 이상 그 통행을 용인한 것으로 보아야 한다는 반대견해를 전제로한 심리미진 내지 입증책임에 대한 법리오해로 인한 이유불비의 위법이 있다는 논지는 독단에 불과하여 채용할 수 없다. 동 상고이유 제 2 점에 대한 판단 도시계획법 부칙(1972.12.30자) 제 2 항동법시행령 부칙(1973.3.21자) 제 2 항에 의하여 이 사건 토지가 1973.3.21를 시점으로 하여 도시계획결정에 의하여 피고가 설치한 도로로 간주된다 하더라도 그것은 이사건 도로에 관한 도시계획결정이 적법하고 도로의 설치가 적법하다고 의제하는 것일 뿐이요. 손실보상 등 절차를 밟아서 도시계획법상의 토지수용이 이루어져, 이 사건 토지소유권이 1973.3.21 피고에게 이전된 것이 아니고,따라서 피고가 이 사건 토지를점유하는 것은 법률상 원인없는 부당이득행위가 된다 할 것이고(1977.11.8. 선고 77다1798 판결 참조) 소론이 지적하는 판결은 본건에 적합한 것이 되지 못하고 원판결에는 도시계획법 부칙 등의 법리를 오해 하였다거나 이유불비, 이유모순의 잘못이 있다 할 수 없으므로 원판결은 정당하고 논지는 원심의 정당한 조처를 비의하는 것으로 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원 대법원판사 김영세 출장으로 인하여 서명불능이므로 대법원판사 한환진(재판장)